El Tribunal Supremo declara en sentencia de 21 de febrero de 2013 que la oposición de la empresa al reingreso de una trabajadora en excedencia por cuidado de hijo, tras superar el primer año de excedencia, debe calificarse como despido nulo.
El artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores, establece en su artículo 46.3 que “Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia, no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, a contar desde la fecha de nacimiento de éste”
Asimismo, dicho precepto indica que “Durante el primer año (el trabajador) tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo la reserva quedará referida a un mismo grupo profesional o categoría equivalente.”
Hasta ahora, los pronunciamientos de los distintos Tribunales Superiores de Justicia respecto de la acción a ejercitar, en el caso de negativa de la empresa ha reincorporar al trabajador una vez superado el primer año de excedencia, bajo la alegación de no existir vacante de igual o similar categoría a la suya eran muy dispares.
Así, por ejemplo, mientras que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, el 8 de julio de 2008 (recurso 2098/2008) entendía que ante la negativa de reincorporar a la trabajadora, una vez superado el primer año de excedencia, la acción a ejercitar era la de reconocimiento de derecho a una vacante dentro del mismo grupo profesional o categoría equivalente, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia del País Vasco el 20 de diciembre de 2001 (recurso 2484/2011) entendía totalmente lo contrario, es decir, que la acción a ejercitar en este caso era la de despido.
Pues bien, con fecha 21 de febrero de 2013, la sala de lo Social del Tribunal Supremo resolviendo el recurso 740/2012, ha dictado una sentencia en la que, no sólo indica que en caso de negativa de la empresa a reincorporar a un trabajador una vez transcurrido el primer año de excedencia, la acción a ejercitar es la de despido, sino que además señala que la calificación del mismo ha de ser la de despido nulo.
En dicha sentencia, el Tribunal Supremo señala que atendiendo a la interpretación que debe darse a lo dispuesto en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores, es que la reserva de puesto de trabajo existe en ambos supuestos, durante el primer años de excedencia, y una vez transcurrido éste, siendo la única diferencia que durante el primer año el trabajador tiene derecho a “su puesto de trabajo” mientras que una vez transcurrido dicho periodo la reserva estará referida “a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.”
El Tribunal Supremo, entiende siempre existe reserva de puesto de trabajo, y en su consecuencia, por imperativo legal, la empresa está obligada a reservarlo, si bien durante el primer año la reserva es del mismo puesto de trabajo que el trabajador venía desempeñando, y una vez superado el primer año, la reserva queda referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, lo que, evidentemente, implica, que siendo incondicionado el reingreso en los dos casos, éste ha de producirse de forma automática, ya que conforme a lo establecido en la exposición de motivos de la Ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y por maternidad es conveniente extender el régimen de excedencia forzosa regulado por la Ley a todo el periodo de excedencia establecido para atender al cuidado de los hijos, siendo los efectos jurídicos que despliega esta excedencia los propios de la excedencia forzosa (Sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011 de 14 de marzo de 2011).
En base a lo anterior el Tribunal Supremo concluye que en los casos en los casos en los que, habiendo transcurrido el primer año de excedencia por cuidado de hijo, la empresa niegue la reincorporación al trabajador alegando la inexistencia de vacante dentro del mismo grupo profesional o categoría equivalente, la acción adecuada a ejercitar por el trabajador es la de despido, dado que dicha negativa al reingreso, según el Tribunal Supremo ha de ser calificada como despido, sin necesidad, de entrar a analizar o considerar si existe o no puesto vacante, dado que el puesto de trabajo del excedente ha de existir por imperativo legal, despido que además ha de ser calificado como nulo, calificación que supone no sólo que el trabajador tendrá derecho en cualquier caso a ser reincorporado a la empresa, sino que ésta vendrá obligada a abonar los salarios que el trabajador hubiera dejado de percibir desde la solicitud de reincorporación hasta la fecha de efectividad de la misma, según sentencia.
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En consecuencia, en caso de solicitud de reincorporación de un trabajador en situación de excedencia por cuidado de hijo, este ha de ser reincorporado en cualquier supuesto, ya que en caso contrario nos encontraremos ante un despido nulo.
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